SAĞLIK HİZMETLERİ, HİZMETTEN YARARLANANIN KİŞİSEL ÖZELLİKLERİNE VE HİZMETİN YÜRÜTÜLMESİNE BAĞLI OLARAK ÖNCEDEN ÖNGÖRÜLMEYEN BELİRLİ BİR TEHLİKEYİ İÇERDİĞİNDEN, İDARENİN TAZMİN SORUMLULUĞU İÇİN KURAL OLARAK, İDARENİN AĞIR HİZMET KUSURUNUN BULUNMASI VE ZARARLA, YÜRÜTÜLEN SAĞLIK HİZMETİ ARASINDA NEDENSELLİK BAĞININ BULUNMASI GEREKMEKTE OLUP; İDARENİN TAZMİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ AÇISINDAN AĞIR HİZMET KUSURUNUN BULUNUP BULUNMADIĞI HUSUSUNUN, ADALET İŞLERİNDE BİLİRKİŞİLİK GÖREVİ YAPMAK ÜZERE KURULAN ADLİ TIP KURUMU ARACILIĞI İLE, AĞIR HİZMET KUSURUNUN BELİRTİLEN KAPSAMINDA DİKKATE ALINMAK SURETİYLE, DOSYA ÜZERİNDEN YAPTIRILACAK İNCELEME SONUCU SAPTANDIKTAN SONRA, DAVACILARIN KIZININ KOLUNDA OLUŞAN FONKSİYON KAYBININ, DAVALI İDARECE YÜRÜTÜLEN SAĞLIK HİZMETİNİN KUSURLU İŞLETİLMESİNDEN KAYNAKLANIP KAYNAKLANMADIĞININ BELİRLENMESİ VE BUNA GÖRE KARAR VERİLMESİ GEREKTİĞİ HK. Dairesi  ———————–İDARİ DAVA DAİRELERİ  
Karar Yılı ——————— 2007   
Karar No——————— 2030
Esas Yılı———————- 2004   
Esas No ———————- 721   
Karar Tarihi—————— 18/10/2007   

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü
Vekili :Av. ?
Karşı Taraf (Davacılar) : 1-?’a velayeten …, 2-?
Vekilleri :Av. ?
İstemin Özeti : Davacılarının kızının doğumu esnasında sağ köprücük kemiğinin SSK Ankara Doğumevinde doğumu gerçekleştiren doktorun dikkatsizliği nedeniyle kırıldığı ve bebeğinin sağ kolunu kullanamadığından bahisle uğranıldığı öne sürülen 300.000.000 TL. maddi zarar ile 200.000.000 TL. manevi zararın olay tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen ve Danıştay Onuncu Dairesinin 25.2.2002 günlü, E:2001/1698, K:2003/692 sayılı bozma kararına uyulmayarak istemin kısmen kabulü yolundaki ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin bulunan 22.1.2004 günlü, E:2003/1469, K:2004/64 sayılı kararı, davalı idare temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti :Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hakimi Pınar Kara’nın Düşüncesi : Ankara 10. İdare Mahkemesinin, Danıştay Onuncu Dairesinin 25.2.2002 günlü, E:2001/1698, K:2003/692 sayılı bozma kararına uymayarak vermiş olduğu, istemin kabulü yolundaki kararında ısrarına ilişkin bulunan 22.1.2004 günlü, E:2003/1469, K:2004/64 sayılı kararına yönelik temyiz isteminin kabulü ile, Mahkeme kararının, Daire kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Zümrüt Öden’in Düşüncesi :Davacıların kızının doğumu sırasında, sağ köprücük kemiğinin kırılması ve kolun kullanılamaması nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle açılan dava sonunda, Ankara 10. İdare Mahkemesince, SSK Ankara Doğumevinde davacıların kızının doğumu sırasında, doğum travmasına bağlı olarak sağ köprücük kemiğinin kırılmasıyla sağ kolundaki sinir demetinin felç olduğu, doğumu gerçekleştiren sağlık personelinin ağır hizmet kusuru bulunduğu hususunun, “Yeni Doğan Bebeğin Doktor Notu ” başlıklı 278 nolu belge ile Hacettepe Üniversitesi Hastanesi tarafından düzenlenen 24.9.1999 tarihli raporda belirtildiği gerekçeleriyle, maddi ve manevi tazminata hükmedilmiştir.
Anılan kararın temyizi üzerine, Danıştay Onuncu Dairesince, doğumu gerçekleştiren sağlık personelinin ağır hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekçesiyle İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur.
Bu kez, bozma kararına uymayarak önceki kararında ısrar eden İdare Mahkemesi kararı temyiz edilmektedir.
İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesindesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkemenin ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, dosyanın tekemmül etmiş olduğu anlaşıldığından davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkındaki talebi görüşülmeksizin dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Dava; davacıların kızı ?’un SSK Ankara Doğumevinde gerçekleşen doğumu esnasında sağ köprücük kemiğinin kırılması nedeniyle sağ kolunu kullanamadığından ve tedavisinin sürdüğünden bahisle, ?’a 1.000.000.000 lira, anne ?’a 500.000.000 lira manevi, baba ?’a 500.000.000 lira manevi, 300.000.000.- lira maddi olmak üzere toplam 2.300.000.000 lira tazminatın olay tarihinden itibaren yürütülecek faiziyle ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Ankara 10. İdare Mahkemesinin, 23.2.2001 günlü, E:1999/1279, K:2001/259 sayılı kararıyla; olayda davacıların bebeğinin SSK Ankara Doğumevinde doğumu sırasında doğum travmasına bağlı olarak sağ köprücük kemiğinin kırıldığı, sinir denetiminin felç olması nedeniyle sağ kolunu kullanamadığı, sağlık hizmetinin kötü işlemesi nedeniyle davacıların uğradıkları maddi kaybın tazmin edilmesi gerektiği gerekçesi ile talep edilen maddi ve manevi tazminat tutarının kabulüne, kabul edilen miktara davanın açıldığı tarihten itibaren yasal faiz yürütülmesine, fazlaya ilişkin faiz isteminin reddine karar verilmiştir.
Anılan karar temyiz incelemesi sonucunda; Danıştay Onuncu Dairesinin 25.2.2002 günlü, E:2001/1698, K:2003/692 sayılı kararıyla; Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananların zarara uğraması halinde, bu zararın tazmininin ancak idarenin ağır hizmet kusurunun bulunması halinde mümkün olduğu, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun atıfta bulunduğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 275. maddesinde, çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, mahkemenin bilirkişi incelemesi yaptırabileceği, 281. maddesinde ise bilirkişinin çözümü ile görevlendirildiği hususların, inceleme konusu yapılan maddi olayların, gerekçe ve sonucunun bilirkişi raporunda gösterileceği kuralının yer aldığı, bu durumda; davacıların çocuğunda saptanan sağ köprücük kemiği kırığı ile sağ brachial pleksus yaralanmasında doğumu gerçekleştiren sağlık personelinin ağır hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekirken, sağlık hizmetini yürüten davalı idare personelinin hizmet kusuru bulunduğu gerekçesine dayalı olarak tazminata hükmedilmesinde hukuki isabet görülmediği gerekçesi ile bozulmuş ise de, İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak istemin kabulü yolundaki ilk kararında ısrar etmiştir.
Davalı idare, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 22.1.2004 günlü, E:2003/1469, K:2004/64 sayılı ısrar kararının temyizen incelenek bozulmasını istemektedir.
Kural olarak, idarelerin, yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin kusurlu işletilmesi nedeniyle ortaya çıkan zararları tazminle sorumlu oldukları idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Halkın sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olan davalı idare; hastanelerde yapılacak tedavilerin ve cerrahi müdahalelerin tıbbi esaslara uygun biçimde, hizmetin gerektirdiği yeterliliğesahip personelle ve gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi suretiyle yapılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi ağır hizmet kusuru niteliğinde olup; idarenin tazmin sorumluluğunu doğurur. Görüldüğü gibi, sağlık hizmetleri hizmetten yararlananın kişisel özelliklerine ve hizmetin yürütülmesine bağlı olarak önceden öngörülemeyen belirli bir tehlikeyi içerdiğinden, idarenin tazmin sorumluluğu için kural olarak idarenin ağır hizmet kusurunun bulunması ve zararla, yürütülen sağlık hizmeti arasında nedensellik bağı bulunması gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların çocuğu ?’ta, 23.5.1998 tarihinde SSK Doğumevi Hastanesinde gerçekleşen doğum sonrasında, sağ köprücük kemiği kırığı ile sağ brachial pleksus yaralanmasının saptandığı, Hacettepe Üniversitesi Hastanesi tarafından düzenlenen 24.9.1998 tarihli raporda da; “doğum travmasına bağlı sağ brachial pleksus injurisi” tanısı konularak fizik tedavi ile izlenen hastaya cerrahi tedavi gerekeceğinin belirtildiği, ancak dosyada; oluşan zararın ağır hizmet kusurundan kaynaklandığı yolunda bir saptamanın bulunmadığı anlaşılmıştır.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasası’nın 1. maddesiyle adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurularak, 2. maddesinde, Kurumun mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu durumda, idarenin tazmin yükümlülüğü açısından ağır hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumu aracılığıyla, ağır hizmet kusurunun yukarıda belirtilen kapsamı da dikkate alınmak suretiyle, dosya üzerinden yaptırılacak inceleme sonucu saptandıktan sonra, davacıların kızının kolunda oluşan fonksiyon kaybının, davalı idarece yürütülen sağlık hizmetinin kusurlu işletilmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının belirlenmesi ve buna göre karar verilmesi gerekirken, İdare Mahkemesinin eksik inceleme sonucu istemin kabulü yolunda verdiği ısrar kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 22.1.2004 günlü, E:2003/1469, K:2004/64 sayılı ısrar kararının bozulmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 18.10.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 22.1.2004 günlü, E:2003/1469, K:2004/64 sayılı kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile, anılan kararın onanması oyuyla, karara karşıyız.
KARŞI OY
X- Davacılarının kızının doğumu esnasında sağ köprücük kemiğinin SSK Ankara Doğumevinde doğumu gerçekleştirilen doktorun dikkatsizliği nedeniyle kırıldığı ve bebeğinin sağ kolunu kullanamadığından bahisle uğranıldığı öne sürülen 300.000.000 TL. maddi zarar ile 200.000.000 TL. manevi zararın olay tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen ve Danıştay Onuncu Dairesinin 25.2.2002 günlü, E:2001/1698, K:2003/692 sayılı bozma kararına uyulmayarak istemin kısmen kabulü yolundaki ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin bulunan 22.1.2004 günlü, E:2003/1469, K:2004/64 sayılı kararı, davalı idare temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
Başka bir deyişle, idarenin tazmini yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin ağır hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmemektedir.
Bu nedenle; idarenin tazmin yükümlülüğü açısından hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun açık ve net olarak ortaya konulabilmesi amacıyla, Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılacak inceleme sonucunda bir karar verilmesi gerektiği, dolayısıyla eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmadığı görüşüne katılmakla beraber, kararın, bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararın tazmininin ancak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabileceğine dair kısmına katılmıyorum.
(DAN-DER ; SAYI :118)