Tıpta Yanlış Uygulama (Malpraktis) Sebebiyle Hekimin Hukuki Sorumluluğu

Tıpta Yanlış Uygulama (Malpraktis) Sebebiyle Hekimin Hukuki Sorumluluğu

 I – GİRİŞ

Tıpta yanlış uygulama sebebiyle hekimin hukuki sorumluluğunu incelemeye başlamadan önce, tıbbın ve tıbbi girişimlerden doğan hukuki sorumluluğun tarihi gelişiminin ele alınması konunun anlaşılması bakımından bize tarihi bir bakış açısı sağlayarak daha doğru değerlendirmelerde bulunabilmemizi sağlayacaktır. Bu sebeple öncelikle tıbbın tarihi gelişimi kısaca ele alındıktan sonra hekimin hukuki sorumluluğunun tarihi gelişimi ele alınacaktır.

 Tıpta Yanlış Uygulama (Malpraktis) Sebebiyle Hekimin Hukuki Sorumluluğu

Hazırlayan: Ali Osman Özdilek
İstanbul
2006

İçindekiler

I – GİRİŞ.. ………………………………………….. ……………………….3

A – Tıbbın Tarihi Gelişimi……………. ………………………………………..3
B – Hekimin Hukuki Sorumluluğunun Tarihi Gelişimi…………………………… 4

II – Tıpta Yanlış Uygulama (Malpraktis)’nın Tanımı………………………… …..6

III – Tıpta Yanlış Uygulama Sebebiyle Hekimin Hukuki Sorumluluğu……………7

A – Genel Olarak Sorumluluk……………………. …………………………….7

B – Hekimin Hukuki Sorumluluğunun Esasları…………………………. ………..7

1) Genel Olarak…………………….. ……………………………………… …7

2) Hekimin Kusuru…………………….. ……………………………………….8

3) Hekimin Müdahalesinin Hukuka Uygunluğu İçin Gerekli Şartlar………………10

a) Tıp Mesleğini İcraya Kanunen Yetkili Olmak………………………………….11
b) Hastanın Rızası………………………………… ……………………………12

4) Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu…………………………… ……..14

a) Genel olarak…………………………………………………………………..14
b) İstisna sözleşmesi…………………………… ……………………………….15
c) Hizmet sözleşmesi………………………………………………………………16
d) Vekalet sözleşmesi……………………………. ………………………………17

5) Hekimin Haksız Fiilden Doğan Sorumluluğu……………………………….. …..20

a) Zarar……………………………………………………………………….. …20
b) İlliyet bağı………………………….. ………………………………………….21

IV – SONUÇ……………………….. …………………………. …………………22

Faydalanılan Kaynaklar

 I – GİRİŞ

Tıpta yanlış uygulama sebebiyle hekimin hukuki sorumluluğunu incelemeye başlamadan önce, tıbbın ve tıbbi girişimlerden doğan hukuki sorumluluğun tarihi gelişiminin ele alınması konunun anlaşılması bakımından bize tarihi bir bakış açısı sağlayarak daha doğru değerlendirmelerde bulunabilmemizi sağlayacaktır. Bu sebeple öncelikle tıbbın tarihi gelişimi kısaca ele alındıktan sonra hekimin hukuki sorumluluğunun tarihi gelişimi ele alınacaktır.

A – Tıbbın Tarihi Gelişimi

Tıp, bugünkü gerçekçi görünümüne gelinceye kadar, birçok evrelerden geçmiştir. Hastalıkları ve iyileştirmenin insanüstü iyi (hayır) ve kötü (şer) kuvvetlerle anlatıldığı ilkel devirlerde, genellikle din adamları ve sihirbazlar tıp ile uğraşırlar ve hastaları iyileştirmek için esrarlı ilaçlari sihirler kullanırlardır. İnsanların her tarafta doğal kanunlar yerine mucizeler gördüğü eski çağlarda; hastalıkları ya Tanrı’nın kızgınlığına ya da şeytanın kötülüğüne yormaktan başka çıkar yol yoktu. Mısır ve Mezopotamya uygarlığında, deney ve teknik bir takım yollara dayalı, sihirle karışık bir tıbbın uygulandığı yazılı belgelerden anlaşılmaktadır.[1]

M.Ö. V. Yüzyılda, doktorların piri olarak bilinen Hipocrates ve ondan sonra bilgin Galenos’un kurduğu okullarda, akli bir yönteme ve gözleme dayanarak elde edilen bilgilerle düzene konulan tip bilimi, XV. yüzyıla kadar Galenos’un Tanrı taraftarı felsefesinin de etkisiyle Musevi, Hristiyan ve Müslüman dünyasına hakim olmuştur. IX, ve X. Yüzyılda, İranlı bilgin Ebu Bedr-ün Razi ve Türk İslam filozofu ve hekimi İbni Sina, kimyayı tıbba uygulamakla, Hipocrates ve Galenos’un başlattığı, akla ve gözleme dayanan uygulamayı bir kat daha kuvvetlendirmişlerdir. Ancak; tıp biliminin bu gelişmesi, orta çağda koyu kilise bağnazlığı altında gerilemiş ve hiç değilse gelişmesi durmuştur. Kilise, doktorlara inançsızlar gözüyle bakmaya başlamıştır. İslam’da ilk önceleri dinin tıbba etkisi batıdaki kadar katı olmamıştır. XIV. yüzyıldan başlayarak Arapça yazılan tıp kitaplarına, batıl inançların ve sihirin girmesiyle duraklama ve gerileme geçen yüzyıla kadar devam etmiştir.[2]

İbni Sina, Razi, İbni Rüşt gibi hekimler Eski Yunan, Mısır, İranlı ve Hintlilerin yapıtlarından da yararlanarak tıp alanında çok önemli adımlar attılar. Bu bilginlerin Arapça olarak yazdıkları yapıtlar, Haçlı Seferleri sırasında ve İspanya’nın hristiyanlar tarafından ele geçirilişinden sonra Batı Dünyası’nda Latince’ye çevrildi ve okutulmaya başlandı. Ortaçağın sonlarına doğru kadavra üzerinde ilk incelemeler yapıldı, tıp okulları açıldı. Rönesans ile birlikte tıpta önemli hamleler yapıldı. Anatomi ve deneysel bilgi ön plana geçti. Cüzzam, çiçek, tifus gibi hastalıkların kesin tanımları ortaya kondu, frenginin cıva ile tedavisi bulundu ve uygulandı. 1618 yılında Harvey kan dolaşımını buldu. Daha sonra Leeuwenchek mikroskopla bakterileri ve protozoonları[3] saptayarak önemi yıllar sonra anlaşılacak olan, hastalıkların teşhisi yolunu açtı. 18. ve 19. yüzyıllar tıpta hızlı gelişmelere sahne oldu. Marie Bichat (1771 – 1802) fizyolojinin temelini attı, Léopold Auenbrugger (1722 – 1809) klinik belirtilerin muayene tekniklerini ortaya koydu. Edward Jenner (1749 – 1823) çiçek aşısını buldu. Klinik tıbbın temellerini ortaya koymayta çalışan Jean Corvisart (1755 – 1821) ile René Laennec (1781 – 1826) ilk gerçek hekimler sayılmaktadır. 1844 – 1867 yıllarında Horace Wells (1815 – 1848), William Morton (1819 – 1868) ve James Simpson (1811 – 1870) tarafından anestezinin keşfedilmesi cerrahşiye büyük hamle yaptırdı. Bu dönemin en büyük hekimi kuşkusuz Pasteur oldu. Pasteur, bulaşıcı ve asalaklı hastalıkların mikroskopla görülebilen ya da görülmeyen mikroorganizmalar tarafından yaratıldığını ortaya koydu. Mikroplu hastalıkları iyileştirmede ve korunmada aşının önemini kanıtladı. Pasteur’den sonra mikroorganizmaların sınıflandırılmasına geçilmiş; bakteriler, basiller, mikroplar, virüsler değişik yöntemlerle ayırtedilmeye başlanmıştır. Karl Lansteiner (1868 – 1943)’in kan gruplarını bulması genetik alanındaki ilk adımlardı. Genetiğin gelişmesiyle kromozomlar incelendi ve soyaçekim yoluyla geçen hastalıklar aydınlatıldı. Wilhelm Roentgen’in X ışınlarını bulması radyografinin temelini oluşturdu. 1922’de ensülinin, ardından antibiyotiklerin bulunması 20. yüzyılın tıp alanındaki önemli adımları oldu. Doku ve organ nakilleri gerçekleştirildi.[4]

B – Hekimin Hukuki Sorumluluğunun Tarihi Gelişimi

İnsanın acılarını azaltmak ve hayatını uzatmak amacını güden tıp ve tıbbın uygulayıcısı olan doktor, herşeyden evvel insana zarar vermemekle yükümlüdür. Ancak, doktorun ilme ve insanlık özlemine uygun eylemleri yanında, “kişinin sağlığının kötüleşmesi veya tamamen yitirilmesine neden olan tıp bilimi ve mesleğin kutsallığıyla bağdaşmayan eylemleri” geçmişte olduğu gibi bugün de görülmektedir. Yeryüzü tarihi kadar eski olduğu söylenen “iyileştirme san’atının” uygulayıcısı olan doktorun, insan sağlığına faydalı olduğu zaman takdir edilmesine karşın; zarar verdiği anda, sorumlulukla karşı karşıya kaldığı tarihi belgelerden anlaşılmaktadır.[5] Mezopotamya uygarlığından günümüze yazılı belgeler olarak gelen, Hammurabi Kanun’larında: “Şayet hekim birisine bronz neşter ile tehlikeli bir yara açarak onu öldürürse veya onun gözünü harabederse iki eli kesilir. (m.219); “Şayet hekim bir esire bronz neşter ile tehlikeli bir yara açarak onu öldürürse onun yerine bir esir verecektir (m.219); “Şayet onun göz perdesini bronz bir neşter ile açıp harap etmiş ise, esirin bedelinin yarısını verecektir (m.211)”[6]

Hindistan’da; Manu ve Zoroastra kanunlarında, doktorun sorumluluğunun bir jüri tarafından saptanan kusura dayandırıldığını görmekteyiz.[7]

Mısır’da doktorlar, tapınaklarda düzenlenen deney ve uygulamalara dayanan tıp bilgilerini içine alan kitaba önem verirlerdi. İşte, bu kitaptaki kuralları uygulayan doktor, hastanın ölmesi veya iyileşmemesi halinde sorumlu tutulmuyordu. Ancak, kurallardan ayrılma halinde meydana gelen ve istenmeyen durumdan, doktor sorumlu tutuluyordu. Kurallara uymama kusur kabul ediliyordu.[8]

Eski Yunan’da Hipocrate ve onu izleyenler tarafından, doktorun sorumluluğunun ilk temeli atılmıştır. Kabul edilen kurallara göre, doktorun Mısır’da olduğu gibi tıp kurallarına uymaması kusur olarak kabul ediliyor ve sorumluluk bu kusurdan kaynaklanıyordu. Buraya kadar görülen sorumluluk kavramı, zararın giderilmesinden çok, cezai niteliği (toplumun korunması, intikam gibi) ağır basan kurallara dayanmaktaydı.[9]

Roma Hukuku’nda ilk önceleri, sorumluluğun cezai ve hukuki ayırımı yapılmıyordu. Fakat “Lex Aquia ve Lexcornela De sicariis et veneficiies” kanunları[10] cezai ve hukuki sorumluluğu birbirinden ayırıp, kusurdan kaynaklanan hukuki sorumluluk bireysel ve ahlaki bir görünüm kazanmıştır. Zamanın akışı içerisinde kusur, doktorların sorumluluğunda temel ve değişmez bir unsur olarak günümüze kadar gelmiştir.[11]

Kutsal kitaplar İncil ve Kur’an’da doktorların sorumluluğuyla ilgili kurallara rastlanmamaktadır. Hristiyanların ruhani meclislerinde alınan kararlarda, doktorların bilgisizliği ve ihmalinin sorumluluğu gerektireceği belirtilmektedir.[12] İslam kaynaklarında ise, bir hadiste “her kim tabib olmadığı ve tıp ilmini bilmediği halde tababeti icra eder de, verdiği ilacın tesiriyle bir zarar meydana gelirse,o cahil tabibe tazmin ettirilir” denmek suretiyle, hekimin kusura dayalı sorumluluğu kabul edilmiştir.[13]

Ortaçağ Fransa’sında hekimler toplumda güven uyandıran bir mesleğe sahip oldukları için sıkı bir sorumluluk rejimine bağlıydılar. 15 Kasım 1389 tarihinde Marsilya Kraliyet Mahkemesi önünde görülen bir dava o dönemde hekimlerin sorumluluğu ile ilgili bize güzel bir örnek oluşturmaktadır. Karara göre:

“Abraham Bondavin isimli Marsilya’lı bir hekim, André Aycardet isimli bir balıkçıya karşı başarısız bir tıbbi girişimde bulunmakla suçlanıyordu. Davada Bondavin’in sorumluluğu iki ana noktada toplanmıştı:

1. Abraham Bondavin’in, Aycardet’i iyileştirme bahanesiyle ve ondan para sızdırmak gayesiyle, tedavinin çok ciddi sonuçları olacağını ve tedavinin sonunda ölebileceğini veya sakat kalabileceğini Aycardet’e açıklamadan, Aycardet’in yaşamının geri kalanını sakat geçirmesine yol açacak şekilde tıbbi müdahalede bulunmuş olması

2. Abraham Bondavin’in, bilgin olmasına ve hekimlik yapma ruhsatına rağmen ve mesleğini icra etmek için ettiği yemini bozarak ve tamamen yeminine karşı bir şekilde, cerrahi müdahale prensiplerini gözardı etmiş olması

Olay ise şu şekilde gerçekleşmişti. Aycardet’i muayene eden Bondavin, ona eczacıya gitmesini ve ısırgan otu ve diğer başka otlardan elde edilen bir merhem yaptırmasını ve ayaklarından başına kadar bu merhemi sürmesini böylece vücudundaki yanıkların iyileşeceğini söylemişti. Fakat merhem tam tersi bir etki yaptı ve Aycardet’in vücudundaki yaralar tahammül edilemez bir hale geldi. Aycardet’in annesi bir dava açmaya karar verdi çünkü oğlunun ellerinde ve ayaklarında kalıcı felç oluşmuştu.

Bilirkişilerin de katılımıyla duruşma açıldı. Bondavin sıcaklık tedavisi yöntemine dayanarak savunmalarını haklı çıkarmaya çalıştı. Fakat yargılama sonunda biri 25 lira diğeri 20 lira olan iki ayrı para cezasına çarptırıldı.[14]”

II – Tıpta Yanlış Uygulama (Malpraktis)’nın Tanımı

Öncelikle belirtmek gerekir ki konuyla ilgili olarak tıpta yanlış uygulama, mesleki acemilik, malpraktis gibi çeşitli kavramlar kullanılmaktadır. Biz incelememizde “Tıpta Yanlış Uygulama” terimini kullanmayı daha uygun bulduğumuz için metin içerisinde bu kavramı kullanacağız fakat “Malpraktis” kullanımı da yaygın olarak kullanıldığı için onu da parantez içinde vermeyi uygun gördük.

Genel bir tanımlama yapılacak olursa tıpta yanlış uygulama (malpraktis), hatalı davranış veya görev ihmali sonucu bir yaralanmaya ya da zarara yol açmaktır. Hatalı tedavi ya da tıbbi ihmal diye özetlenebilir. Bir başka tanımla tıpta yanlış uygulama (malpraktis), hekimin hastanın standart tedavisini yaparken başarısızlığı, beceri eksikliği ya da ihmali nedeniyle zarar vermesidir.[15]

Türk Tabipler Birliği Etik İlkeleri m.13’de, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesinin “hekimliğin kötü uygulanması” anlamına geldiği belirtilerek bu kavram kullanılmıştır.[16]

Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı’nın 3. maddesinde ise “Tıbbi Kötü Uygulama” kavramı kullanılmış ve bu kavram, sağlık personelinin, kasıt veya kusur veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi veya beceri eksikliği ile yanlış veya eksik teşhiste bulunması veya yanlış tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durum olarak belirlenmiştir.[17]

Başka bir tanıma göre tıpta yanlış uygulama özünde standart uygulamadan sapmadır.[18]

Bir başka tanımda ise “hatalı tıbbi tedavi” kavramı kullanılmış ve bu kavramın hekimlerin muayene ve tedaviden doğan zararlı sonuçlardan sorumlu olması anlamına geldiği belirtilmiştir.[19] Buna göre bir hatalı tıbbi tedavi şu unsurlardan oluşmaktadır:

•Meslek ve sanatta acemilik (normal altı sağlık hizmeti)
•Hastaya kasıtlı olarak zarar vermek
•Hasta – hekim sözleşmesine aykırı hareket etmek
•Yanlış tehlikeli muayene sonucu hastanın zarar görmesi
•Tıbbi aletlerin tehlikeli kullanılmasından dolayı hastaya zarar vermek[20]

Bir başka tanımda ise tıbbi yanlış uygulamanın, yalnızca bir girişimin, bir tedavinin ya da uygulamanın yanlış, eksik yapılması demek olmadığı, aynı zamanda yapılması gerektiği halde yapılmayan bir işlem anlamına da geldiği belirtilmektedir.[21]

III – Tıpta Yanlış Uygulama Sebebiyle Hekimin Hukuki Sorumluluğu

Tıbbın ve hekimin sorumluluğunun tarihi gelişimini ve tıpta yanlış uygulamanın tanımının incelenmesinin ardından bu bölümde tıpta yanlış uygulama sebebiyle hekimin hukuki sorumluluğu incelenecektir. İncelemeye öncelikle genel olarak sorumluluğun ne olduğu ortaya konularak başlanacak ve ardından hekimin hukuki sorumluluğunu incelemeye başlayacağız.

A – Genel Olarak Sorumluluk

Sorumluluğun bir anlamı, borçlunun malvarlığının borcunun teminatını teşkil etmesi ve borcunu ifa etmemesi halinde borçlunun malvarlığına başvurularak alacağın zorla (cebri icra yolu ile) yerine getirilmesi imkanıdır. Bu anlamdaki sorumluluğa (…ile sorumluluk) da denilmektedir.[22]

Bu açıdan borçlu, kural olarak bütün malvarlığı ile sorumludur. Böyle hallerde sınırsız şahsi sorumluluktan bahsedilir.[23]

Sorumluluğun ikinci anlamı, genel davranış kurallarına veya yüklendiği bir borca aykırı davranan şahsın, bu davranışı ile verdiği zararı tazmin etme yükümlülüğünü ifade eder. Genel davranış kurallarına aykırılık halinde haksız fiilden sorumluluk (veya haksız fiil sorumluluğu); borca aykırılık halinde, borca aykırı davranıştan sorumluluk veya sözleşmeye aykırılık halinde, akdi sorumluluktan bahsedilir. Bu sorumluluğa da “….den sorumluluk” denilebilir.[24]

Bu anlamı ile sorumluluk, tazminat borcunun kaynağıdır. Tazminat borcu hukuka aykırı davranışla doğar, borcun muhtevası, tarafların anlaşması ile ya da hakimin kararı ile belli hale gelir.[25]

Bir diğer görüşe göre, özel hukukta (Borçlar Yasası), zararın sonucu olan sorumluluk ya bir sözleşmenin taraflarınca hiç uygulanmaması veya noksan uygulanmasıyla sözleşmeden veya kusura dayanan haksız fiilden veya yasadan doğar.[26]

Sorumluluğu gayesi açısından ele alan bir görüşe göre ise, hukuk ve tazminat sorumluluğunun gayesi, fail üzerinde psikolojik tesir icrasından ziyade, hasıl olmuş zararı tamir ve telafidir.[27]

B – Hekimin Hukuki Sorumluluğunun Esasları

1) Genel Olarak

Hekimlerin hasta tedavisi ile ilgili faaliyetleri çok kapsamlıdır.[28] Tıbbın tarihi gelişimine paralel olarak hekimlerin bu faaliyetleri de daha geniş bir alana yayılmış ve daha da karmaşık hale gelmiştir.
Bu faaliyetler hastalığın teşhisi, gerekli ilaçların verilmesi, cerrahi müdahalelerin yapılması, hastalığın devamlı olarak gözetlenmesi, gerektiğinde yan etkili tedavi yollarına, yeni usullere başvurulması[29], literatürü ve gelişen teknolojiyi takip etmesi gibi çeşitli konuları kapsamaktadır.

Hekimin hukuki sorumluluğunun esasının sözleşmeye veya haksız fiile dayandığı doktrinde[30] ve yargı kararlarında[31] belirtilmektedir.

Aşağıda öncelikle hekimin kusuru, ardından hekimin müdahalesinin hukuka uygunluğu için gerekli şartlar, hekimin sözleşmeden doğan sorumluğu ve haksız fiilden doğan sorumluluğu incelenecektir.

2) Hekimin Kusuru

Kusura dayanan sorumluluğun önemli bir şartı fiilin işlenmesinde failin kusurlu olmasıdır.[32] Kusur, Borçlar Kanunu’nda tarif edilmiş değildir. Esasen kusur, üzerinde görüş birliği bulunmayan ve açık tarifi verilmiş olmayan bir kavramdır. Kusur için çeşitli tanımlar verilebilir; kusur, “hukuk düzenince kınanabilen davranıştır.”[33], “başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp sorumluluğun söz konusu olduğu olaydaki gibi davranmış olmaktır”[34], “olması gereken davranışta gösterilen irade eksikliğidir”[35], “eylemi işleyen hakkında yürütülen bir değer yargısıdır”[36] “hukuka aykırı sonucu istemek (kast) veya bu sonucu istememiş olmakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derecede kullanmamaktır (ihmal)”[37]

Kast, kusurun en ağır derecesidir. Kast, failin hukuka aykırısonucu tasavvur ettiğini (bu sonucun bilincinde olduğunu) ve bu sonucu istediğini ifade eder.[38] İhmal ise, failin hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen, bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hal ve şartların gerektirdiği dikkati ve özeni göstermemektir.[39]

Hekimler açısından kusuru ele alacak olursak hekimlerin mesleklerini icra etmelerinin çeşitli yönlerden özellikler taşıdığı görülecektir.[40] Bir yandan her tıbbi müdahale bir risk taşıdığından, hekimin her türlü kusurundan sorumlu tutulması, onları mesleklerini icrada büyük bir çekimserliğe itebileceği gibi, diğer mesleklere göre hekim açısından haksızlıklara da neden olabilecektir. Diğer yandan burada zarar mala değil, doğrudan doğruya kişilerin hayatlarına, sıhhatlerine verildiğinden, hekimlerin diğer kişilerden çok daha titiz davranmaları zorunlu olmaktadır. Bu gerekçelerle hekimlerin kusurlarının değerlendirilmesi konusunda çok farklı ve zıd görüşlerin savunulduğu görülmektedir.[41]

Bir görüşe göre hekimler ancak ağır, vahim hiçbir şekilde mazur görülemeyecek kusurlarından sorumlu olmalıdırlar. Fransız Tıp Akdemisi daha da ileri gitmiş ve geçen yüzyılda verdiği bir kararda, hekimlerin ihmal ile değil ancak kasten verdikleri zararlardan sorumlu tutulabileceklerini savunmuştur.Akademiye göre hekimlerin bir kusuru olup olmadığını saptamak mahkemelerin yetki alanını aşar. Hekimlerin kusuru ancak hekimler arasında tartışılabilir. Ancak Fransız mahkemeleri bu görüşe itibar etmemişlerdir.[42] Fransız Yargıtay’ı 1936’da içtihadını değiştirerek, hekimin sorumluluğunun sözleşmeye dayandığını kabul ettikten sonra sözleşme ile üzerine aldığı işin neden ibaret olabileceğini tayin zarureti hasıl olmuştur ki bu iş bir sözleşme olmadan müdahale eden hekimin işinden farksızdır. Yalnız sözleşme sorumluluğunun kabulü kendini mahir ve usta hissetiren hekimin, hissettirdiği ehliyette bir hekimin muvaffak olabileceği halde aczinden sorumlu olmasını gerektirir.[43]

Hekimin vazifeleri bir İsviçre Federal Mahkemesi kararında (14 Haziran 1938 JDT. 1938 567) şöyle açıklanmıştır:[44]

1. Hastayı bilimin kesin olarak kabul ettiği verim ve usullere uygun olarak dikkatle muayene,
2. Böyle bir muayenenin neticesine göre vicdanen kani olduğu teşhisi koymak,
3. Bilimin verilerine göre en çok başarı sağladığına kani olduğu vasıtalarla özenli tedavi
4. Hastaya halinin ağırlaşmaması için hareket tarzı hakkında gerekli tavsiyeler,
5. Emanetine bırakılan hasta kendini bilmez halde bulundukça (mesela narkozun tesirindeyken), kendine zarar vermemesi için gerekli tedbirleri almak.

Federal mahkemeye göre hekim, hasta tarafından tedaviyi idareye memur bir vekil olması itibarile vazifesini ifa sırasında her kusurundan sorumlu olması kuraldır. Ancak doktorun her kusurundan sorumluluğu kabul olunursa doktorluk mesleği çekilmez hale gelebilir. Hakim bir hareketin kusur olup olmadığını takdir ederken bilimin kesin sınırları olmadığını, doktorun herşeye rağmen aldanabileceğini unutmamalıdır.[45]

Yukarıda belirtilen hekimlerin ancak ağır kusurlarından sorumlu olacaklarına ilişkin görüşün tam tersi olan görüş ise hekimlerin kusursuz sorumluluğunun kabul edilmesidir. Bu görüş hekimlerin esasen kusurlarının ispatının çok zor olduğuna değinmekte, hekimlerin kusurlarının aranmaksızın sorumlu olmaları gerektiği sonucuna varmaktadır.[46]

Türk hukukunda ve uygulamada, hekimlerin kusurluluğunun özel bir değerlendirmeye tabi tutulmadığı, hekimlerin de tıpkı diğer kişiler gibi her türlü kusurları ile verdikleri zararlardan sorumlu oldukları görülmektedir.[47] Hekimler hastalığın teşhisi, gerekli ilaçların verilmesi, cerrahi müdahalelerin yapılması, hastanın devamlı olarak gözetilmesi konularında her türlü kusurlarından sorumludurlar. Hekim en ağır kusur niteliğini taşıyan kastı yanında, ihmal, tedbirsizlik, meslek ve sanatta acemilik[48], tıp alanında bilgisizlik hallerinde de kusurlu sayılmaktadır.

Konuyla ilgili mahkeme kararlarına bakacak olursak:

İsviçre Federal Mahkemesi hatalı iğne yapan doktorun kusurlu olduğunu kabul etmiş[49], Türk Yargıtay’ı ameliyatta hastanın karnında pens bırakılması olayında, hiçbir bilirkişi incelemesi gerektirmeyen ağır bir kusur bulunduğu sonucuna varmış[50], Alman Federal Mahkemesi ise, ameliyat sonucu vücutta yabancı madde bırakmanın mutlaka her olayda kusurlu bir davranışı ifade etmeyeceğini hükme bağlamıştır.[51]

Yargıtay 4. HD’nin 13/03/1973 tarih ve 2684/2978 sayılı kararına göre:[52]

“…Doktorun şok yapması olasılığı bulunan bir ilacı verirken, hastayı ve yardımcı personeli uyarması ve gerekirse enjeksiyonu bizzat yapması gereklidir.”

Yargıtay 4. HD’nin 27/04/1987 tarih ve 2594/3201 sayılı kararına göre:[53]

“…Saralı ve koma halinde olan hastanın uzun süre sandalyeye bağlı olarak kontrolsüz bırakılmasında olumsuz sonuçların önceden görülmeyeceği söylenemez.”

Yargıtay 13. HD’nin 14.10.1974 tarih ve 2637/2492 sayılı kararına göre:[54]

“ Bir meslek veya sanat erbabı, meslek veya sanatını icra ederken muhakkak surette bilmesi gereken br konuyu bilmemesi veya zararın önüne geçmek için bilimin lüzum gösterdiği tedbirleri ihmal etmesi yüzünden zarara sebebiyert verirse sorumlu olur. Ancak muhakkak olmayan tartışılan ve genellikle kabul olunmayan bilim kurallarına riayetsizlik sorumluluğu gerektiren bir kusur sayılmaz. Doktorlar tarafından yapılan ameliyatlar beklenen iyi sonucu vermemiş olsa dahi tıp biliminin bütün kurallarına uygun bir müdahale yapılmış ise, artık doktrora kusur izafe edilemediğinden sonuçtan sorumlu tutulamaz.”

3) Hekimin Müdahalesinin Hukuka Uygunluğu İçin Gerekli Şartlar

BK. m.41 anlamında hukuka aykırılık genel bir tanımla “kişilerin mal ve şahıs varlıklarını doğrudan doğruya koruyan emredici bir hareket tarzı kuralına aykırılık halinde” ortaya çıkmaktadır.[55] Belirtmek gerekir ki BK. m.41/f.1’de “Haksız bir surette…” deyimiyle failin bir hakkının bulunmaması değil, fiilin hukuka aykırı olması kastedilmiştir.[56]

Hukuka aykırılık, haksız fiil sorumluluğu için aranan kusur unsuru ile de karıştırılmaya elverişlidir. Hukuka aykırılık, fiilin bir hukuk kuralına aykırı olduğunu, kusur ise failin bu hukuka aykırı fiile ilişkin iradesi sebebi ile davranışının kınanan bir davranış olmasını ifade eder. Hukuka aykırılık fiil açısından objektif, kusur fail açısından sübjektif bir değerlendirmedir. Temyiz kudreti bulunmayan bir akıl hastası bir şahsı yaraladığı veya öldürdüğü zaman, işlediği fiil hukuka aykırıdır fakat failin kusuru söz konusu değildir.[57]

Hekimlerin sorumluluğunda hiç kuşkusuz kişilerin şahıs varlıklarını koruyan hareket tarzı kurallarına aykırılık üzerinde durulacaktır. Özel hukukta “hareket tarzı kuralları” genellikle fertlere mutlak (sübjektif) haklar tanımak suretiyle olumsuz şekilde ifade edilmiştir. Bu mutlak sübjektif hakların bir bölümünü de şahsiyet hakları meydana getirir. Bir kimsenin cismani varlığı, vücud bütünlüğü, hayatı, sıhhati üzerindeki haklar bu tür haklardandır.[58]

Bir şahsın diğer birinin bir mutlak hakkını ihlal yönelik fiili, bu ihlal hususunda hukuka aykırılığı engelleyen bir sebep bulunmadıkça hukuka aykırı olduğu gibi, davranış mutlak hakkı ihlale yönelik olmasa bile böyle bir hakkı ihlal sonucuna yol açmışsa gene de bu sebeple hukuka aykırıdır. Zira hakkın niteliği icabı, herkes mutlak hak sahibinin bu hakkını ihlal etmemekle yükümlüdür.[59]

Bu mutlak hakka yönelik fiili gerçekleştiren kişinin hekim olması durumu değiştirmez. Hastanın sağlığını korumak için olumlu bir müdahalede bulunma yönünden, hukuk düzeninin genel bir hükmü yoktur. Bir görüşe göre “hekim ile hastası arasındaki özel güven ilişkisi, onları bağlayan sözleşme çevresini aşan ödevler yükler ve bu yönden ödevlerin çiğnenmesi yalnız sözleşmeye değil, hukuk düzenine aykırılık olur. Ne var ki, hekimin sırf bir teşhisi yanlış yapması hukuka aykırı değildir. Hekimde aranan, mesleğin bütün kurallarına ve bilimin bugünkü durumuna göre, araştırma ve inceleme yapmak ve teşhis ile tedaviyi ona uygun yolda saptamaktır. Eğer hekim bilimin ve mesleğin kurallarına aykırı davranmış olursa, yapma ödevini çiğnemiş sayılır ve böylece eylemi hukuka aykırı olur.”[60]

Bir tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için gerekli şartlar tıp mesleğini icraya kanunen yetkili olmak ve hastanın rızasının bulunmasıdır.

a) Tıp Mesleğini İcraya Kanunen Yetkili Olmak

Tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğundan sözedebilmek için, bunları gerçekleştiren kimsenin kanunen yetkili bulunması, yani hekimin bu konuda bir hakka sahip olması gerekmektedir.[61]

Tıbbi müdahalelerde hakkın icrası, tıp meslek ve sanatının kullanılışından ileri gelmektedir. Dolayısıyla tıp meslek ve sanatını icraya yetkili olmak, kanunun bu konuda öngördüğü husuları yerine getirmek ve yetkinin kullanılışını devam ettirmek, kanuni bir sınırlamaya uğramamak, tıp meslek ve sanatının icrasının genel unsurlarını meydana getirmektedir.[62]

b) Hastanın rızası

Tedavi hastaya ait bir haktır. Kendisi tıbbi yardımı isteme ya da hastalığın kaçınılmaz gidişatını kabul etme konusunda seçimlik hakka sahiptir. Bu hakkın kaynağı Anayasanın 17. maddesindeki “herkesin yaşama ve manevi varlığını geliştirme hakkına sahip olduğuna” ilişkin kuraldır.[63]

Hekim tarafından yapılan müdahaleyi, hukuka uygun hale getiren birinci şart, hastanın tedaviye rıza göstermesidir.[64] Hasta temyiz kudretine sahip değilse, rıza kanuni temsilci tarafından açıklanır.[65]

Çağdaş hukuk inançları, tıbbi el atmalarda, hastanın rızasının varlığını hekimin eyleminin hukuka uygunluğunun esaslı bir unsuru olarak görmektedir. Rızanın alınmamış olması eylemin hukuka uygunluğunu kaldırır, tedavinin tıp kurallarına uygun yapılması önemli değildir.[66] Rıza alınmış olmasına rağmen tıbbi müdahalenin tıbbi gereklere aykırı olması halinde, rıza müdahalenin hukuka aykırılığını kaldırmaz.[67]

Kural, tıbbi müdahale için hasta ya da kanuni temsilcisinin rızasının aranması olmakla beraber, geciktirilmesinde tehlike bulunan hallerde, rıza aranmadan dahi müdahale mümkündür.[68] Bu müdahalenin mümkün görülmesi ise mefruz irade teorisi ile açıklanmaktadır. Böyle bir halde hastanın mefruz iradesinden hareketle vekaletsiz iş görme kurallarına göre müdahale yapılabilmektedir.[69]

Hastanın açıkladığı iradenin geçerliği için yapılan müdahale kişilik haklarıyla kabili telif olmalı, rıza serbestçe verilmiş olmalı ve hekim açıklama yükümünü yerine getirmiş olmalıdır.[70]

Hekimin açıklama yükümünün hukuki temeli, özel hekimlerde, tedavi vekalet sözleşmesine dayandırıldığı için BK. m.386’ya dayanır.[71] Hekim, bu madde uyarınca yaptığı teşhis ve uygulayacağı tedavi yöntemlerine ilişkin açıklama yapmak zorundadır.[72]

Özel risk varsa bu konuda hasta aydınlatılmalı, bilgi verilmeli ve kendisinden açıkça rıza alınmalıdır.[73] Eğer hasta müdahalenin risk ve sonuçları hakkında yeterince aydınlatılmamışsa, verilen rızanın gene de hukuka aykırılığı kaldırmayacağı kabul edilmektedir.[74] Büyük cerrahi girişimlerde rıza yazılı olmalıdır (1219 sayılı kanun 70.m)[75]

Hastanın aydınlatılmasının derecesiyle ilgili iki görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisi her durumda hastanın aydınlatılması, durumu çok ağır olsa bile tıbbi müdahalenin risklerinin ve sonuçlarının kendisine açıkça anlatılmasıdır. Diğer görüş ise ağır durumlarda hastanın aydınlatılmaması gerektiğini, çünkü böyle bir aydınlatmanın hastanın maneviyatını çökerteceğini savunmaktadır.[76] Yargıtay’ın her iki yönde de kararları mevcuttur. Yargıtay 4. HD.’nin 07.03.1977 tarih E. 976/6297, K. 2541 sayılı kararına göre:[77]

“…hasta tehlikelere karşı kendisi karar verebilir. Tıbbi müdahaleler ve hekimin girişeceği diğer eylemler kişinin sağlığını, vücud bütünlüğünü ilgilendirdiği için, bunların gerçekleştirilmesine karar verme yetkisi hekime değil, müdahalelere maruz kalacak kişiye, hastaya aittir.”

Yargıtay 4. HD.’nin E. 964/6458, K. 4925 sayılı kararına göre ise:[78]

“Davalıya yöneltilen kusur, ameliyatın küçümsenerek muhtemel sonuçların davacıya anlatılmamış olmasıdır. Davalının bu yolda hareket etmesinin hastanın maneviyatını kuvvetlendirmek bakımından faydalar sağlayacağı genel olarak kabul edilmektedir.”

Yargıtay’ın yukarıya aldığımız kararlarından da görüldüğü gibi Yargıtay her iki görüşe de yer vermektedir. Bugün hakim olan görüş ise hastanın hiçbirşey saklanmaksızın aydınlatılması, muvafakatının alınması şeklindedir. Nitekim Alman Federal Mahkemesi ağır bir durumun hastaya bildirilmesinin, onun iyileşme iradesini kamçılayacağı görüşündedir.[79]

Hasta hakları yönetmeliğinin “Bilgi Verilmesi Caiz Olmayan ve Tedbir Alınması Gereken Haller” başlıklı 19. maddesi ile yukarıdaki mesele pozitif hukuk düzenlemesi içine alınmıştır. Maddeye göre:

“Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde, teşhisin saklanması caizdir.”[80]

Hekimin aydınlatma yükümlülüğü ile ilgili olarak ülkemizdeki temel düzenlemeler Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Bilgi İsteme” başlıklı 7., “Personeli Tanıma, Seçme, Değiştirme” başlıklı 9., “Genel Olarak Bilgi İsteme” başlıklı 15., “Bilgi Vermenin Usulü” başlıklı 18., “Bilgi Verilmesi Caiz Olmayan ve Tedbir Alınması Gereken Haller” başlıklı 19. maddeleri ile Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın “Aydınlatılmış Onam” başlıklı 26., “Bilgilendirilmeme” başlıklı 27., “Ücret” başlıklı 29., “Hastayla İlgili Bilgilerin Hastaya Verilmesi ve Kullanımı” başlıklı 31. ve “Rapor Düzenleme” başlıklı 32. maddeleri ile yapılmıştır.[81]

Hekimin aydınlatma yükümlülüğü; tanı, tedavi konusunda öncelik kazanır. Çünkü hastanın tıbbi el atma ve yardıma rıza gösterebilmesi için kendisine yapılacak, uygulanacak yöntem ve sürecin bilinmesi gerekir. Tedavi ve tanının çeşitli biçimleri ve metodları varsa, bunların seçimi kural olarak hekime aittir. Hekim yeni bir tıbbi yöntemi uyuglarken, bu yönteme karşı bilimsel alanda kuşkular varsa bunları da açıklamalıdır.[82]

Mağdurun rızasının ona karşı işlenen fiilin hukuka aykırılığını önleyebilmesi, razı olma işleminin muteber olmasına bağlıdır. Ehliyetsizlik, irade beyanındaki sakatlık, şahsiyet haklarına aykırılık gibi bir sebeple mağdurun razı olma işlemi hükümsüz ise (BK. m.19,20) bu halde mağdurun rızası failin davranışının hukuka aykırı sayılmasını önlemez.[83]

Hastanın rızasını beyan ettiği sırada temyiz kudretine ve yaş erginliğine sahip olması gerekir. Küçükler üzerinde yapılacak tıbbi müdahalelerde velinin rızası gerekir. Hasta vesayet altında ise doktorun müdahalesi için vasinin rızası alınmalıdır.[84]

Vücut bütünlüğüne müdahaleye rıza, kişinin yaşamını kaybetmesine ve sakat kalmasına yol açacak bir davranış söz konusuysa, geçersizdir.[85] Nitekim organ nakilleri bakımından 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 8. maddesi, “Vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokabilecek organ ve dokuların alınması yasaktır.” Hükmünü getirmiştir. Gene aynı kanunun 3. maddesine göre, bedel veya başkaca çıkar karşılığı organ vermeye rıza gösterme geçersiz sayılacak ve 8. maddedeki sakıncayı taşımasa bile bu rızaya dayanılarak yapılacak müdahale haksız fiil oluşturacaktır.[86]

Değinilmesi gereken bir husus da gebeliğin tıbben sona erdirilmesidir. Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 5. maddesi ve buna ilişkin olarak Bakanlar Kurulu’nun 14.11.1983 tarih ve 83/7395 sayılı Kararı ile 18.12.1983 tarih ve 18255 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren “Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük” hükümlerine göre; gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin rızasıyla gebeliğe tıbben son verme hukuka uygun olup, bu tarihten sonra ise ancak gebeliğin annenin hayatını tehdit ettiği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır sakatlığa neden olacağı hallerde gebeliğe son verilebilecektir.[87]

Gene yukarıda anılan kanunun 4. maddesi hükmüne göre, cinsel etkinliğe hiçbir zarar vermemek şartıyla, kadın ve erkeğin rızalarıyla kısırlaştırılması (sterilizasyon) mümkünken; cinsel etkinliğe zarar veren hadımlaştırmanın (kastrasyon) – rıza bulunsun bulunmasın – ancak tıbbi zorunluluk halinde yapılması kabul edilmiştir.[88]

Hekim tarafından yapılacak müdahalenin hukuka aykırı olmaması için, tedavi amacıyla ve tıp biliminin kurallarına uygun olarak yapılması gerekir. Bu bakımdan tedavi ya da koruma amacı gütmeyen, tıbbın gelişmesine hizmet eden denemeler, hasta üzerinde uygulanamaz.[89]

4) Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu

a) Genel olarak

Yukarıda da belirttiğimiz gibi hekimin hukuki sorumluluğunun sözleşmeye dayandığı bugün hem doktrinde hem de yargı uygulamasında kabul edilmektedir. Doktorla hastası arasında rızaya dayanan bir ilişki olduğuna göre, sorumluluğun esasının sözleşmeye dayandırılması kesin olarak kabul edilmiş olmasına karşın, niteliğinin ne olduğu konusunda değişik görüşler ileri sürülmektedir. Bu yoldaki tartışmalar hizmet, istisna ve vekalet sözleşmeleri üzerinde toplanmıştır.[90]

Sözleşmeye dayanan sorumlulukta hukuka aykırılık, sözleşmeye aykırılık şeklinde belirlenmekte, bunun dışında yukarıda incelenen zarar, illiyet bağı ve kusur kavramları burada da söz konusu olmaktadır. Bu nedenle aşağıda sadece hekim ile hasta arasındaki akdi ilişkinin niteliği üzerinde durulacaktır.

b) İstisna sözleşmesi

BK m. 355’e göre “istisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahüd eylediği semen mukabilinde birşey imalini iltizam eder.”[91]

İstisna sözleşmesinin tarafları, müteahhit ve iş sahibidir. İş sahibi, bir eser meydana getirmeyi bir başkasına tevdi eden kişidir. İş sahibi, gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir.[92]

BK. m. 355’deki kanuni tanımdan hareket ederek, istisna sözleşmesinin unsurları; bir eser meydana getirme, eser meydana getirmeye karşılık ücret ödenmesi veya ücret ödemenin vaad edilmesi ve istisna sözleşmesinin tarafları arasında anlaşma olarak tespit edilebilir.[93]

Eser kavramının kapsamına nelerin gireceği hususu, doktrinde ve uygulamada oldukça tartışmalı olan konulardan birini oluşturmaktadır.[94] Eser kavramını maddi varlığı olan şeylere hasredenler[95] bulunduğu gibi; maddi olmayan varlıkların da eser olarak kabul edilmesi lazım geldiği yönünde görüşler[96] de mevcuttur.

Objektif olarak tesbiti mümkün olan, belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucun meydana getirilmesi, istisna sözleşmesinin konusunu oluşturabilecektir. Buna karşılık bağımsız bir hukuki varlık olarak geçici ve maddi olmayarak da olsa belli bir şekilde ortaya çıkmayan ve bir bütün teşkil etmeyen bir hekimin hastasının beynindeki tümörü ameliyatla alması gibi insan emeği sonuçları ise istisna olarak kabul edilmeyecektir.[97]

Bir tedavide başarılı bir sonuca erişilmesi, bu husus mahiyeti gereği tartılamayan ve yükümlülük altına girenin gücü dışında kalan faktörlere bağlı olduğundan, gerçekleştirileceğinin önceden yükümlenebilmesine elverişli değildir. Bu yüzden, dişlerin veya bir hasatalığın tedavisine, cerrahi bir ameliyata, hatta vücudun sağlığa kavuşturulması ile ilgili olmayan bir estetik ameliyata ilişkin sözleşemler istisna sözleşemesi olarak nitelendirilemezler. Estetik ameliyat, sınırda kalan bir hal olmakla birlikte, onda da cerrahi müdahalenin yüksek kişisel karakteri ve taraflar arasındaki belirgin güven ilişkisinden dolayı vekalet hükümleri uygulanmalıdır.[98]

Estetik ameliyatlarla ilgili olarak Yargıtay karşı görüştedir. Yani estetik ameliyat sözleşmesinin bir istisna akdi olduğu görüşündedir. Yargıtay 13.HD.’nin 05.04.1993 tarih ve 131/2741 sayılı kararına göre:[99]

“Davada dayanılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçim ve şekle uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Bu olgudan hareket edildiğinde, böyle bir sözleşmede sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı, kuşkusuz ve duraksamaya yol açmayacak şekilde açıktır. O nedenle, bu tip sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi, halin icaplarına ve tarafların iradelerine uygun düşeceğinin kabul edilmesi gerekir. Gerçekte de bu sözleşmedeki yükümlülük vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturan iş görme niteliğinde değildir. Çünkü, burada vekalet akdindeki unsurların aksine çalışma sonunda; istenilen belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdülmektedir. Eser sözleşmesinde yüklenici eseri meydana getirmek ve onu teslim etmekle yükümlüdür. Bundan başka bu iki ana borçtan kaynaklanan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer birtakım yan borçların da BK.’da açıkça yer aldığı ve işin mahiyetinden çıkarıldığı görülmektedir. Bunlardan biri de işi sadakat ve özenle bizzat yapma borcudur.”

Biz de doktrindeki görüşlere katılarak estetik ameliyatlarda kurulan sözleşme ilişkisinin bir istisna sözleşmesi değil vekalet sözleşmesi olduğunu düşünüyoruz. Çünkü vekalet sözleşmesi ile belli bir yönde çalışma altına girilmekte, bir şeyin meydana getirilmesi yükümlenilmemektedir. Burada asıl amaç hastanın tedavi edilmesidir, hastanın sağlığına kavuşturulmasıdır. Yoksa bir şeyi meydana getirmek değildir.

c ) Hizmet sözleşmesi

BK. m. 313/f.1’de hizmet sözleşmesi şu şekilde tanımlanmıştır: “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.”

Bu tanımdan hareket edilerek hizmet sözleşmesinin unsurları; işçinin bir işverene bağımlılık ilişkisi içinde bir hizmet görmesi veya görmeyi vaad etmesi, hizmet görülmesinin veya hizmet edimi vaadinde bulunulmasının bir ivaz karşılığında olması, tarafların anlaşması veya bir karşılık ödenmesine yol açacak bir hizmet ilişkisinin varlığıolarak belirlenebilir.[100]

Hizmet sözleşmesini vekalet sözleşmesinden ayıran en önemli unsurun süre olduğu uygulamada ve öğretide kabul edilmektedir.[101]

Doktorun, hastası ile olan ilişkisinde, tedavinin süreye bağlı olması hizmetin niteliği itibariyle mümkün değildir. Çünkü doktorun çalışmaları belli bir sonuca yönelmiştir. Bu sonuçta, süre unsuru değil tedavi önemlidir.[102]

Süre yanında ayrıca, bağımlılık bakımından her iki sözleşmeyi birbirinden ayırmak da mümkündür. Doktorun hastasına bağımlılığı en az ölçüde iken, hizmet sözleşmesinde bağımlılık unsuru çok ağır basar.[103]

Hizmet sözleşmesinde ücret daim ön plandadır. Bir hizmet sözleşmesi bir ücretin varlığını gerektirir. Vekalet sözleşmesinde ücret zorunlu değildir.[104]

Doktorun çalışmasını, belli bir süre hastahaneye tahsis edip, bu süre içinde oraya başvuracak hastalara bakmasının üstlenilmesi, hasta ile doktor arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine etkili değildir. Buna göre, doktor ile hastahane arasında bir hizmet sözleşmesinden söz edilebilir. Doktorun hizmet yönünde bir hastaneye bağımlılığı ile mesleğin tıp kurallarına uygun olarak hasta üzerinde icra edilmesi ayrı ayrı hukuki ilişkileri oluşturur.[105]

d) Vekalet sözleşmesi

Hekim ile hasta arasındaki akdi ilişki genellikle vekalet akdi olarak nitelendirilmektedir. Gerçi öğretide tedavi akdinin bir vekalet akdinin tüm özelliklerini taşımadığı, bu nedenle de sui generis, kendine özgü bir akit olduğu, bu akde sadece Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinin uygulanabileceği ileri sürülmekte ise de, bu görüş gerek Türk hukukunda gerekse yabancı hukuklarda azınlıkta kalmaktadır.[106]

BK. m.386, “A.Tarifi” başlığı altında şu düzenlemeyi getirmektedir: “Vekalet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmişl olunan işin idaresini veya tekabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler. – Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari olur. – Mukavele veya teamül varsa vekil, ücrete müstahak olur.”

Bu tanımdan hareketle vekalet sözleşmesinin unsurları zorunlu unsurlar ve zorunlu olmayan unsurlar olarak ikiye ayrılarak belirlenmelidir.[107] Vekalet sözleşmesinin zorunlu unsurları olarak; vekilin müvekkile karşı iş görme borcu altına girmesi, iş görmenin kanunla düzenlenmiş başka bir iş görme sözleşmesi çeşidinin konusunu oluşturmaması, iş görmenin başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak yapılması ve iş görmede zaman kaydına bağlı olunmaması, vekilin iş görmeden başarılı bir sonuç elde edilememesi tehlikesini taşımaması ve tarafların anlaşması olarak sayılabilir.[108] Zorunlu olmayan unsurlar olarak ise; ücret, vekilin müvekkile karşı bağımsız olması ve vekalet ilişkisini her zaman sona erdirme hakkının varlığı sayılabilir.[109]

Doktorun gördüğü iş, hastası olan kişinin çıkarına ve onun isteğine uygun olarak yapılmaktadır. Bu yapılan işin doğal sonucudur. Doktorun yaptığı iş, bazı duraksama yaratan özel durumlar (örneğin protezin yapılması) ayrık olmak üzere, süreye bağlı olamaz. Yapılan işin gereği olan zaman ile işin belirli süre içinde yapılmasının zorunluluğunu ortaya koyan süre kavramını birbirinden ayırmak gerekir.[110]

Doktor iyileştirmede sonucun rizikosunu ancak kusur halinde yüklenmiştir. Başka bir deyişle tıbbi yardım ve eylemlerde özel durumlar dışında sonucun doktro tarafından garanti edilmesi söz konusu olamaz. İşin doğasından kaynaklanan sonuç vekalet sözleşmesinin esaslı unsurudur. Bu durum doktor hasta arasındaki ilişkide vekalet sözleşmesinin esaslı bir unsurunun da gerçekleştiğini göstermektedir.[111]

Borçlar Kanunu’nun 386/III. Maddesine göre ücret, vekalet sözleşmesinin zorunlu koşulu değildir. Sözleşmede ücret kararlaştırılmamış olsa bile doktor ücrete hak kazanır. Doktorların ücret istemeleri, almaları gelenekten olup, aksi de kararlaştırılabilir. Kanıtlama yükü hastaya aittir.[112]
Borçlar Kanunu’nun 396. maddesine göre, vekaletten azil ve ayrılma her zaman mümkündür. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 19. maddesi sözleşmeden caymayı, tedaviyi bırakmayı hizmetin önemi ile orantılı olarak birtakım koşullara bağlamıştır. Doktor ve diş doktoru mesleki ve kişisel nedenlerle tedaviyi bitirmeden hastayı bırakabilir. Ancak, tedaviye olanak verecek süreyi önceden hesaplayarak hastayı zamanında haberdar etmesi zorunludur. Hastanın bırakılması durumunda hayatının tehlikeye düşmesi veya sağlığının zarar görmesi olasılığı varsa, başka bir meslektaş sağlanmadıkça hastayı terk edemez.[113]

BK. m.390/f.2’ye göre “vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir” denilmektedir. Bu hükümde geçen “iyi surette ifa” sözcük grubu, mehaza göre, “sadakat ve özen ile ifa” anlamında kullanılmıştır. Böylece mehaz metinde “özen ile ifa” terimi kullanılmış olmaktadır. O halde BK. m.390/f.2 vekilin özen borcunun kanuni dayanağını oluşturmaktadır.[114]

BK. m.390 anlamında vekilin göstermesi gereken özen, “vekilin üstlendiği borcun ifası için zorunlu olan ve kendisinden beklenen dikkat, basiret, itina, fikri ve bedeni beceriler toplamı” olarak tanımlanabilir.[115]

Bu tanıma göre vekil, üstlendiği işin ifası için, gerekli olan fikri ve bedeni kabiliyete sahip değilse, sorumluluğu sözkonusu olur.[116]

Özen borcunun konusu; vekilin, sözleşme ile üstlendiği sonuca ulaşılması için gerekli girişim ve davranışlarda bulunmasıdır. Vekaletin konusunu, imkansız, hukuka veya ahlaka aykırı olmayan her türlü faaliyet teşkil edebilir. Bu sebeple özenin konusu, son derece çeşitlilik arzedebilir.[117] Bu bakımdan vekilin üstlendiği edimin ifası için kendisinden beklenen sübjektif unsurlar yanında bazı özellikleri göstermesi gerekir. Vekilin davranışının sübjektif unsurları, üstlendiği edimin ifası için gerekli olan irade, azim, itina ve dikkat gibi özelliklerdir. Vekilde, bunların yanında, ayrıca bedeni, zihni ve fikri vasıfların da sübjektif unsurlarla birleşmesi gerekir. Başka bir deyişle, vekilin özen borcunda, asıl edimin ifası için zorunlu olan dikkat, itina, fikri ve bedeni kabiliyet gibi borçludan beklenen özelliklerin tamamının gösterilmesi gerekir.[118]

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilememesinden değil, bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetin özenle yürütülmesinden sorumludur. O halde vekilin, bu borcunun gereği olarak, iş görme ile hedef tutulan sonucun başarılı olması için hayat tecrubelerine ve işlerin mutad cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması, başarılı sonucu engelleyecek davranışlardan kaçınması lazım gelecektir.[119]

Hekimin göstermesi gereken özenin ne olduğu sorusuna Yargıtay, “mesleki şartları yerine getirmek, tıp iliminin kurallarını gözetip uygulamak”, “fen kuralları”, “tıp biliminin teknik kuralları”, “mesleki özen ve ihtimam”, “mutat dikkat ve özen” ve “titiz bir ihtimam ve dikkat” şeklinde cevaplar vermektedir.[120] Yargıtay 13. HD.’nin yukarıya istisna akdi ile ilgili olarak aldığımız 05.04.1993 131/2741 sayılı kararının bir başka bölümü bu söylenenlere örnek olarak gösterilebilir. Karara göre:[121]

“…Doktor tıp biliminin verilerini yanlış veya eksik uygulamışsa, mesleğinin gerektirdiği özel şartlara gereği ve yeteri kadar uymamışsa, mesleki kusurunun varlığı kabul edilmelidir…Dosyaya konulmuş davacıya ait fotoğraflara bakıldığında davacının ameliyat öncesi burnu ile ameliyat sonrası meydana gelen burnu arasında kıyaslanamayacak oranda fahişve çok açık farklılık ve çöküntünün hasıl olduğu, adeta burnun yüz düzeyine dağılmış bir hale geldiği görülmektedir…Hakimin yargılamada kesinlikle tespit edilen maddi olgular karşısında inandırıcı olmaktan uzak Yüksek Sağlık Şurası raporu ile bağlı olmayacağında duraksamaya yer olmamalıdır.”

Yargıtay 13. HD.’nin 06.11.2000 tarih 8590/9569 sayılı kararında ise:[122]

“…Ameliyat sırasında doktor, burun içinde kırılan iğne ucunu tüm uğraşmalara rağmen bulamayıp çıkaramamış ve bu sonucu davacıya haber vermemiştir. Şu durum karşısında orta seviyede tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutat ihtimam ve özen davacıya gösterilmemiştir…”

Denmek suretiyle özen kavramı, “mutat ihtimam ve özem” kavramıyla ifade edilmiştir.

Vekalet akdine yaklaşan bir durum, vekaletsiz iş görmede ortaya çıkacaktır. Bir kaza veya ani bir kriz sonucu kendisini kaybetmiş olan hastaya hekimin müdahale etmesi halinde bir akit sözkonusu olmayacak burada vekaletsiz işgörmeye ilişkin hükümler uygulama alanı bulacaktır.[123] Vekaletsiz işgörme, sahibinin işi kabul etmersiyle vekalet akdine dönüşeceğinden burada kural olarak hekim ile hasta arasında sonradan bir vekalet akdi ilişkisinin ortaya çıkması doğla olacaktır. Hasta sonradan icazet vermese bile hekimin tüm masraflarını ve hatta ücretini ödemeye mecbur kalacaktır.[124]

Buna karşı bir görüş ise hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığı kaza, kriz gibi durumlarda yapılan tıbbi yardımın hastanın rızasının var sayıldığı kabul edildiği gerekçesinden hareket edildiği takdirde, bunun, vekaletsiz iş görme değil vekalet sözleşmesi olduğunun kabulünün daha anlamlı olduğunu ve ücret uyuşmazlıklarında daha pratik bir yöntem olacağını ileri sürmektedir.[125]

5) Hekimin Haksız Fiilden Doğan Sorumluluğu

Borçlar Kanunu’nun 41. maddesine göre, hukuka aykırı kusurlu bir fiille başkasına zarar veren kimse bu borcu tazmine mecburdur. Böylece haksız fiilden sorumluluk tazminat borcunun kaynağını oluşturmaktadır.[126]

Haksız fiil bir kimsenin hukuk mevzuatı ile yapmağa mecbur olduğu bir şeyi yapmaması, veya yapmaması gereken bir şeyi yapmasıdır.[127] Haksız fiiller kusura dayanan ve kusura dayanmayan sorumluluk olarak iki büyük bölüme ayrılırlar. Yasaların özel olarak düzenledikleri kusura dayanmayan sorumluluk halleri dışında, kural olarak her haksız fiil sorumluluğu kusura dayanan sorumluluk olarak karşımıza çıkar.[128]

Haksız fiilin unsurları hukuka aykırılık, kusur, zarar ve fiil ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağı bulunmalıdır.[129] Hukuka aykırılık ve kusur konuları yukarıda incelendiği için burada zarar ve illiyet bağı incelenecektir.

a) Zarar

Zarar bir kimsenin malvarlığında rızası dışında meydana gelen azalmadır.[130] Malvarlığının zarar verici fiil olmasa idi bulunacağı durumla fiil sonucu aldığı durum arasındaki fark, zararı teşkil eder.[131] Zarar maddi ve manevi zararlar olarak ikiye ayrılarak incelenmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14/02/1968 tarih ve 1/403 E., 76 karar sayılı kararında zarar için şöyle bir tanım yapılmıştır: “Zarar, belli bir olay dolayısıyla bir kimsenin malvarlığında bir azalmanın meydana gelmesi yahut o kimsenin malvarlığında meydana gelecek çoğalmanın önlenmiş olmasıdır.”[132]

Hekimin tedavisi sonucu hasta maddi ve manevi zarara uğrayabilir. Cismani zarar, başarılı bir tedavi veya ameliyat yapılsaydı hastanın bulunacağı durum ile bugünkü durum arasındaki para ile ölçülebilen zararlarını ifade eder.[133] Hekimlerin tedavileri ve müdahaleleri sonucunda önemli ölçüde manevi zarar iddiaları da ortaya atılmaktadır. Manevi zarar, kişilerin şahsiyet haklarına bir tecavüz halinde ortaya çıkan, onların malvarlığını etkilememekle beraber kişilerde ruhi bunalımlara, büyük acılara, üzüntülere yol açan bir durumu ifade etmektedir.[134]

Kişinin sağlığının zarar görmesi nedeniyle manevi tazminat isteme hakkı kişiye ait olmakla beraber, Yargıtay ağır ve kalıcı nitelikte yaralanmış kişilerin yakınlarının (ana, baba, eş, evlat gibi) Borçlar Kanunu’nun 49. maddesine dayanarak tazminat isteyebileceğini kabul etmeğe başlamıştır (Yargıtay 4.HD. 18/02/1992 tarih 12641/1813 sayılı karar).[135]

Bu görüşün hareket noktası “aile ve sevgi bağlarının oluşturduğu ruhsal bütünlüğün bozulması” olmaktadır. Ölüm nedeniyle manevi tazminat isteyebilecekler ölen ile eylemli olarak aile ve sevgi bağları bulunan ana, baba, eş, evlatlar ve kardeş gibi ölenin yakınlarıdır. Ancak, sevgi bağları kanıtlandığı takdirde nişanlı, metres hatta arkadaş gibi kişiler de manevi tazminat isteyebilirler.[136]

Manevi zarar yalnız kişinin maddi değerlerini oluşturan yaşam ve sağlıkla sınırlı değildir. Kişinin onur, saygınlık, sır ve özgürlükler gibi manevi değerlerine saldırı hallerinde de manevi zarar söz konusu olabilir. Sır oluşturan bilgi ve olaylaarın açıklanması, ölüden izin verilmeyen organ alınması, yasaklanmış kürtaj, yeni doğan çocukların karıştırılması, gerçek dışı tanılara dayanılarak düzenlenen raporla bireyin özgürlüğünün kısıtlanması gibi olaylar bireyin ruhsal bütünlüğüne ve onu koruyan kişlik hakkına saldırı kabul edilir.[137]

b) İlliyet bağı

Haksız fiil sorumluluğu fiil ile zarar arasında illiyet bağının varlığını gerektirir.[138] Hukuka aykırı bir fiil işleyen kimse ancak bu fiilinin sebep olduğu zararları tazminle yükümlüdür. Bir kimseden fiilinin sebep olmadığı bir zararın tazmininin istenmemesi mantık icabıdır.[139] Ancak bu bağın kesinlikle ispatı her zaman kolay değildir. Özellikle bir hekimin tedavisi sonucunda hastanın bir zarara uğraması halinde, çok defa ölümün mutlaka hekimin fiili sonucu ortaya çıktığını söylemek olanağı yoktur.[140] Ölüm her zaman, önlenmesi olanaksız ameliyat risklerinin bir sonucu da olabilir. İlliyet bağını açıklayan çeşitli teoriler ortaya atılmıştır. Türk – İsviçre ve Alman hukukunda genellikle kabul edilen uygun illiyet bağı teorisidir. Yargıtay’ın kökleşmiş kararlarına göre, “bir olay hayattaki genel davranışlara ve olayların tabii akışına göre diğer bir olayı meydana getirmeye elverişli bulunuyorsa, ilk olay uygun sebep ve sonuç ölçüsüne göre ikincisinin nedeni sayılır.[141]

Oğuzman, uygun illiyet bağını, hayat tecrübelerine göre bir fiilin, olayların normal akışında meydana getirebileceği zararlarla olan mantıki illiyet bağı olarak tanımlamaktadır.[142]

Buna göre, hekimin tedavi ve müdahalesindeki kusurlu tutumu hayattaki genel davranışlara ve olayın tabii akışına göre hastadaki zararı meydana getirmeye elverişli ise, illiyet bağı var kabul edilecektir. Buna rağmen eğer hekim, hastadaki zararın kendi fiilinden ileri gelmediğini iddia ediyorsa o takdirde ispat külfeti kendisine ait olacaktır.[143]

Yargıtay 4. HD’nin 17.10.1964 tarih ve 6459/4925 sayılı kararında illiyet bağı vurgulanmıştır:

“…davalıya yüklenilen haksız ameliyatın kusurlu yapılmış ise nedeni ……, ilk ameliyattan ikinci ameliyat teklifine kadar geçen sürenin zararlı sonuca ne dereceye kadar etkisi olduğu, ilk ameliyatın bir an için kusurlu olduğu kabul edilip ikinci ameliyat hasıl olduğunda ikincisinin mutlaka İsveç’te gerekip gerekmeyeceği incelenmeli, sonunda davalının eylemiyle zararlı sonuç arasında gerçek bir bağ varsa bu açık ve kesin olarak belirtilmelidir.”

IV – SONUÇ

İncelemelerimizden ortaya çıkan sonuç, hekimin tıpta yanlış uygulama (malpraktis) sebebiyle hukuki sorumluluğunun esasının, gerek doktrinde gerekse yargı kararlarında sözleşmeye aykırılığa dayandırıldığıdır. Fakat sözleşmeye aykırılık yanında hekimin yaptığı yanlış uygulama bir haksız fiile de sebebiyet verebilir. Bu sebeple zarara uğrayan hastanın elinde birbiriyle yarışan iki imkan bulunmaktadır.

Zarara uğrayan hasta hekimden dilerse haksız fiile dilerse sözleşmeye aykırılığa dayanarak maddi ve manevi tazminat talep edebilir.[144]

Davalardan birinin seçimi tazminatın hesaplanması yönünden önemli bir farklılık yaratmayacaktır. Zira, BK. m.98/II’ye göre haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler kıyasen sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacaktır.[145]

Buna karşın haksız fiil sorumluluğu ile sözleşmeye aykırılığa dayanan sorumluluk arasında hüküm ve netice bakımından farklar vardır.

Hekim, sorumluluğu haksız fiile dayanırsa, emir ve nezareti altında çalışan asistan, hastabakıcı, hademe v.s. gibi müstahdemlerin fiillerinden ileri gelen zarardan, kendisine yükletilebilecek bir kusur olmadığını yani elinde olan imkanlarla müstahdemin zararı ika etmesine mani olamadığını ispatla sorumluluktan kurtulabilir (BK. m.55).[146]

Sözleşme ile iş yapanlar ise yarıdmcılarının fiillerinden mutlak surette sorumludurlar. Onlar yardımcılarına nezaret ettiklerini, zararı önlemelerinin mümkün olmadığını ispatla sorumluluktan kurtulamazlar (BK. m.100).[147]

Haksız fiil sorumluluğunda failin kusuru, objektif olarak takdir olunur. Şahsi maharet ve kabiliyeti, istidadı hesaba katılamaz. Müdahale eden hekim normal çalışan bir hekimin yapmaması gereken işleri yapmasından dolayı sorumlu olur.[148]

Sorumluluğun sözleşmeye dayanması halinde ise kusur sübjektif olarak tayin olunur. Bir olayda, hekimin şahsi kabiliyetine göre kendinden beklenilmeyen müsbet veya menfi bir hareketi kusurlu sayılır. Sözleşme sorumluluğunda prensip, müdahaleyi kabul eden hekimin hastaca bilinen şahsi kabiliyeti itibariyle kendisinden beklenen dikkat ve ihtimamı sarfetmemesidir.[149]

Haksız fiile dayanılarak hekim aleyhine açılan davada kusurun ispatı kural olarak sorumluluğu iddia eden hastaya düşer. Bunun aksine hasta, sorumluluğu sözleşmeye dayandırırsa, hekim iddia olunan zararın ortaya çıkmasında kendisinin kusuru olmadığını ispata mecburdur.[150]

Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin dava zararın öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl sonra zamanaşımına uğradığı halde, sözleşmeye dayanan sorumluluk 10 yıl sonra zamanaşımına uğrar.[151]

Yukarıda haksız fiil sorumluluğu ile sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hakkında yaptığımız karşılaştırmadan ortaya çıkan sonuç, uygulamada hastanın sözleşme hükümlerine dayanmasının kendisi için çok daha elverişli sonuçlar doğuracağıdır.

Faydalanılan Kaynaklar:

Kitaplar:

AŞÇIOĞLU, Çetin, “Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar, Doktorların, Devletin ve Özel Hastahanelerin Sorumluluğu (Cezai ve Hukuki)”, yazarın kendi yayını, Ankara, 1993

AYBAY Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm, gözden geçirilmiş ve yenilenmiş 11. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995

BAŞPINAR, Veysel, “Vekilin (Avukatın, Hekimin, Mimarın, Bankanın) Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu”, gözden geçirilmiş genişletilmiş 2. baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2004

BAYRAKTAR Köksal, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, Sermet Matbaası, İstanbul, 1972

BELGESAY, Mustafa Reşit, “Tıbbi Mesuliyet, Esaslar – Tipik Vakıalar, Türk Tabipleri Birliği Kanunu”, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1953

BELGESAY, Mustafa Reşit, “Tıbbi Mesuliyet, İlave I, Mahkeme İçtihatlarının Analizi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasının Cilt: XXIII – Sayı 1 – 2 Sene: 1957’den ayrı bası, İstanbul, 1958

DURAL Mustafa , Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, gözden geçirilmiş 3. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987

HANCI, İ. Hamit, “Malpraktis, Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu”, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005

KARAHASAN, Mustafa Reşit, “Tazminat Davaları”, yazarın kendi yayını, İstanbul, 1973

ÖZTÜRKLER, Cemal, “Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis, Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat Davaları”, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003

REİSOĞLU Seza, Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara 12/13 Mart 1982, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1983

VELİDEDEOĞLU Hıfzı Veldet, Reşat Kaynar, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, 3. bası, Tan Matbaası, İstanbul, 1960

YAVUZ, Cevdet, “Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler”, Beta Yayınevi, İstanbul, 1996

Elektronik Kaynaklar

GÖÇMEN, Erkin, Girişimsel Radyoloji ve Malpraktis http://www.medimagazin.com.tr/kose-yazisi_50235.html (erişim tarihi, 14/03/2006, saat:11.28)

SURIAN, Géraldine, Un procès en responsabilité médicale en 1390, http://www.histoire-genealogie.com/article.php3?id_article=176 (erişim tarihi 19/03/2006 saat: 13.28),

SÜTLAŞ, Mustafa , Tıbbi Yanlış Uygulama ve Mesleki Mesuliyet Sigortası Üzerine Bazı Saptamalar,http://www.hastahaklari.org/kotuyg-sig.htm (erişim tarihi: 14/03/2006, saat 11.30)

http://www.answers.com/topic/protozoan (erişim tarihi: 19/03/2006, saat: 13.45)

[1] Çetin Aşçıoğlu, “Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar, Doktorların, Devletin ve Özel Hastahanelerin Sorumluluğu (Cezai ve Hukuki)”, y.k.y., Ankara – 1993, s.2

[2] Aşçıoğlu, s.3

[3] Mikroskobik ölçülerdeki, tek hücreli organizmalara verilen genel isim. Ayrıntılı tanımlar için bkz.http://www.answers.com/topic/protozoan (erişim tarihi: 19/03/2006, saat: 13.45)

[4] “Tıp”, Genel Kültür Ansiklopedisi, ikinci baskı – 1984, 10.cilt

[5] Aşçıoğlu, s.3 – 4

[6] Köksal Bayraktar, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, Sermet Matbaası, İstanbul, 1972, s.42

[7] Aşçıoğlu, s.3 – 4

[8] Aşçıoğlu, s.3 – 4

[9] Aşçıoğlu, s.3 – 4

[10] Bayraktar, s.46

[11] Aşçıoğlu, s.3 – 4

[12] Aşçıoğlu, s.3 – 4

[13] Bayraktar, s.51

[14]Géraldine Surian, Un procès en responsabilité médicale en 1390, http://www.histoire-genealogie.com/article.php3?id_article=176 (erişim tarihi 19/03/2006 saat: 13.28); Bayraktar da eserinde, bu kararı kısaca anmaktadır, bkz. a.g.e. s. 53

[15] İ. Hamit Hancı, Malpraktis – Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu, 2. baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005, s.30

[16] Hancı, s.30

[17] Hancı, s.30

[18] Erkin Göçmen, Girişimsel Radyoloji ve Malpraktis, http://www.medimagazin.com.tr/kose-yazisi_50235.html(erişim tarihi, 14/03/2006, saat:11.28)

[19] Cemal Öztürkler, Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis – Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat Davaları, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2003, s.6

[20] Ronalt W. Scott, Health Care Malpractice, ikinci baskı, Pennsylvania, 1999, s.5’den naklen Öztürkler, s.6

[21] Mustafa Sütlaş, Tıbbi Yanlış Uygulama ve Mesleki Mesuliyet Sigortası Üzerine Bazı Saptamalar,http://www.hastahaklari.org/kotuyg-sig.htm (erişim tarihi: 14/03/2006, saat 11.30)

[22] Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1995, s.13

[23] Oğuzman, s.13

[24] Oğuzman, s.14

[25] Oğuzman, s.14

[26] Aşçıoğlu, s.15

[27] Mustafa Reşit Belgesay, “Tıbbi Mesuliyet, Esaslar – Tipik Vakıalar, Türk Tabipler Birliği Kanunu”, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1953, s. 59

[28] Seza Reisoğlu, Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, Mukayeseli Hukuk Araştırma ve Uygulama Merkezi, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Ankara 12/13 Mart 1982, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1983, s.2

[29] Reisoğlu, s.2 – 3

[30] Reisoğlu, s.3 vd., Belgesay, s.75 vd., Aşçıoğlu s.15 vd., Hancı s.139 vd., Öztürkler s.40 vd.

[31] İsviçre Federal Mahkemesi hekimin sorumluluğunu sözleşmeye dayandırmaktadır. Fransız Temyiz Mahkemesi hekimin sorumluluğunu 1835’ten beri haksız fiile istinad ettirdiği halde, 20 Mayıs 1936 prensip kararı ile içtihadını değiştirerek sözleşmeye istinad ettirmektedir., Belgesay, s.76; Yargıtay 4.HD., 29.6.1967, E. 967/2876, K. 5612, “Bir doktor, hastasının tedavisi sırasında uymadığı bir tıp icabından dolayı sözleşmeye göre ve sözleşme dışı sorumluluğa bağlıdır.”, Reisoğlu, s.3

[32] Oğuzman, s.503

[33] Hancı, s.164, Karahasan, s.55

[34] Hancı, s.164

[35] Hancı, s.164

[36] Karahasan, s.55

[37] Oğuzman, s.504

[38] Oğuzman, s.505

[39] Oğuzman, s.505

[40] Reisoğlu, s.10

[41] Reisoğlu, s.10

[42] Hicham Pharaon, la responsabilite de médecin en droit français, Geneve 1961, s. 47’den naklen Reisoğlu, s.10; Belgesay, s.89

[43] Belgesay, s.89

[44] Belgesay, 89 – 90

[45] Belgesay, s.90

[46] Reisoğlu, s.10

[47] Reisoğlu, s.11

[48] Reisoğlu, s.11, dipnot 37

[49] Reisoğlu, s.11, dipnot 38

[50] Reisoğlu, s.11, dipnot 39

[51] Reisoğlu, s.11, dipnot 40

[52] Hancı, s.164

[53] Hancı, s.164

[54] Hancı, s.164

[55] Reisoğlu, s.4

[56] Oğuzman, s.471

[57] Oğuzman, s.471

[58] Reisoğlu, s.4

[59] Oğuzman, s.473

[60] Karahasan, s.45 – 46

[61] Bayraktar, s.111

[62] Bayraktar, s.111

[63] Aşçıoğlu, s.25, Hancı, s.87

[64] Mustafa Dural, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, gözden geçirilmiş 3. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987, s.119

[65] Dural, s.120

[66] Aşçıoğlu, s.25, aynı yönde Öztürkler, s.63

[67] Oğuzman, s.480

[68] Dural, s.120

[69] Dural, s.120

[70] Dural, s.121

[71] Dural, s.121

[72] Dural, s.121

[73] Hancı, s.87, Reisoğlu, s.5,Aşçıoğlu s.27

[74] Oğuzman, s.480

[75] Hancı, s.87

[76] Reisoğlu, s.5, Aşçıoğlu, s. 34, Hancı s.78

[77] Reisoğlu, s.5

[78] Reisoğlu, s.5

[79] Reisoğlu, s.5 – 6

[80] Hancı, s.84

[81] Hancı, s. 83 – 86

[82] Aşçıoğlu, s.31 – 32

[83] Oğuzman, s.478

[84] Hancı, s.89

[85] Oğuzman, s.479

[86] Oğuzman, s.479, dipnot 32

[87] Oğuzman, s.479; Dural, s.131

[88] Oğuzman, s.479; Dural, s.131

[89] Dural, s.124

[90] Aşçıoğlu, s.15

[91] İstisna akdi ile ilgili literatür için bkz. Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul, 1996, s.448, dipnot 5

[92] Yavuz, s.449

[93] Yavuz, s.449 vd.

[94] Yavuz, s.450

[95] Bu görüşler için bkz. Yavuz, s.450, dipnot 12

[96] Bu görüşler için bkz. Yavuz, s.450, dipnot 12a

[97] Yavuz, s.451

[98] Yavuz, s.452

[99] Yavuz, s.453; Hancı, s.151

[100] Yavuz, s.406 vd.

[101] Aşçıoğlu, s.19, dipnot 57 ve 58

[102] Aşçıoğlu, s.19

[103] Aşçıoğlu, s.19

[104] Aşçıoğlu, s.19

[105] Aşçıoğlu, s.19

[106] Reisoğlu, s.12

[107] Yavuz, s.562

[108] Yavuz, s.563 vd.

[109] Yavuz, s.570 vd.

[110] Aşçıoğlu, s.16

[111] Aşçıoğlu, s.16

[112] Aşçıoğlu, s.16

[113] Aşçıoğlu,s.17; Hancı, s.149

[114] Yavuz, s.594

[115] Veysel Başpınar, “Vekilin (Avukatın, Hekimin, Mimarın, Bankanın) Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu”, gözden geçirilmiş genişletilmiş 2. baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2004, s.127 – 128

[116] Başpınar, s.128

[117] Başpınar, s.128

[118] Başpınar, s.128

[119] Yavuz, s.594

[120] Başpınar, s.190

[121] Başpınar, s.190

[122] Başpınar, s.190

[123] Reisoğlu, s.13

[124] Reisoğlu, s.13

[125] Aşçıoğlu, s.20

[126] Oğuzman, s.461

[127] Belgesay, s.84

[128] Reisoğlu, s.3

[129] Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Reşat Kaynar, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, 3. bası, Tan Matbaası, İstanbul, 1960, s.100 vd.; Aydın Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm, gözden geçirilmiş ve yenilenmiş 11. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995, s.77 vd.

[130] Oğuzman, s.491; Aybay, s.81; Velidedeoğlu, s.108

[131] Oğuzman, s.491

[132] Karahasan, s.62

[133] Reisoğlu, s.10

[134] Reisoğlu, s.10

[135] Hancı, s.146

[136] Hancı, s.146

[137] Hancı, s.146

[138] Reisoğlu, s.9, Aybay, s.82; Velidedeoğlu, s.111

[139] Oğuzman, s.496

[140] Reisoğlu, s.9

[141] Reisoğlu, s.9

[142] Oğuzman, s.496

[143] Reisoğlu, s.9

[144] Reisoğlu, s.15

[145] Reisoğlu, s.15

[146] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

[147] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

[148] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

[149] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

[150] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

[151] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

[124] Reisoğlu, s.13

[125] Aşçıoğlu, s.20

[126] Oğuzman, s.461

[127] Belgesay, s.84

[128] Reisoğlu, s.3

[129] Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Reşat Kaynar, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Umumi Hükümler, 3. bası, Tan Matbaası, İstanbul, 1960, s.100 vd.; Aydın Aybay, Borçlar Hukuku Dersleri Genel Bölüm, gözden geçirilmiş ve yenilenmiş 11. bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 1995, s.77 vd.

[130] Oğuzman, s.491; Aybay, s.81; Velidedeoğlu, s.108

[131] Oğuzman, s.491

[132] Karahasan, s.62

[133] Reisoğlu, s.10

[134] Reisoğlu, s.10

[135] Hancı, s.146

[136] Hancı, s.146

[137] Hancı, s.146

[138] Reisoğlu, s.9, Aybay, s.82; Velidedeoğlu, s.111

[139] Oğuzman, s.496

[140] Reisoğlu, s.9

[141] Reisoğlu, s.9

[142] Oğuzman, s.496

[143] Reisoğlu, s.9

[144] Reisoğlu, s.15

[145] Reisoğlu, s.15

[146] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

[147] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

[148] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

[149] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

[150] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

[151] Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s.78

“Tıpta Yanlış Uygulama (Malpraktis) Sebebiyle Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu” başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Ali Osman Özdilek’e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Yazmaya başlayın ve aramak için Enter tuşuna basın.